A Lei Maior consagrou a estabilidade da gestante no ADCT, art. 10, II, “b”, estipulando que a empregada tem garantido o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Os precedentes jurisprudenciais solidificaram o entendimento de que a “confirmação da gravidez” retroage à data da concepção, ou seja, não tem relevância, para fins de aquisição da estabilidade, o fato de o empregador saber ou não do estado gravídico da empregada (Súmula 244, I, TST). Tudo isso se aplica à empregada doméstica (art. 4º-A da Lei 5.859/72).

O período entre a fecundação e a “nidação” é apontado, por parcela doutrinária, como um “obstáculo” à incidência absoluta do item I da Súmula 244 TST. A nidação é a “implantação do embrião no útero”. O lapso entre a fecundação e essa implantação (nidação) não é objetivo, variando de caso a caso, mas alguns juristas se arriscam na fixação de “duas semanas”. Se o exame de sangue for realizado antes da nidação, a gravidez provavelmente não será detectada, porque o Beta HCG, qualitativo ou quantitativo, só começa a apresentar uma medida que possa ser valorada a partir do momento em que aumenta na circulação sanguínea o hormônio “gonadotrofina coriônica”, e isso só acontece após a implantação do embrião no útero (nidação). Conclusão: O advogado de defesa, na elaboração da contestação, se fosse o caso (digamos que a dispensa da empregada ocorreu na primeira semana da gravidez), deveria levantar essa questão, argumentando que a estabilidade não poderia ter o seu início computado a partir do momento da fecundação (concepção), mas apenas quando se completou a nidação, ou seja, “duas semanas depois da concepção”. A argumentação, se aceita pelo juiz, fulminará a estabilidade, soterrando o pedido de reintegração ao emprego.

Em setembro de 2012, o item III da Súmula 244 TST foi alterado, passando a consagrar a estabilidade no caso de gravidez em contrato por prazo determinado. A estabilidade gestante, com isso, passou a ter supremacia em relação ao pacta sunt servanda. Não interessa se as partes firmaram, por exemplo, um contrato de experiência (contrato que não pode durar mais de 90 dias – art. 445 CLT). Se a empregada engravidar durante o contrato, tornar-se-á estável. A estabilidade, no entanto, não afetará a natureza do contrato por prazo determinado. Significa dizer que o empregador, uma vez expirando o lapso da garantia de emprego (até cinco meses após o parto), terá a faculdade de considerar findado o pacto a termo (término natural de contrato por prazo determinado), desonerando-se do pagamento de aviso prévio, da multa do art. 479 CLT e da multa de 40% sobre o FGTS. Conclusão: A incidência da estabilidade gestante em contratos a termo não os transforma em pactos por tempo indeterminado. Eis a melhor interpretação, iluminada pela cautela que deve acompanhar os passos do hermeneuta, garantindo, à obreira, o seu direito, e, concomitantemente, prestigiando, mesmo com a prolongação do vínculo, a vontade das partes no momento do firmamento do pacto.

Caso a empregada seja contratada grávida, por tempo indeterminado ou por prazo determinado, já ingressará com a garantia de emprego prevista no art. 10, II, “b”, ADCT. A interpretação deriva do art. 373-A, II, IV, CLT e do art. 2º, I, da Lei 9.029/95.

No item II, a Súmula 244 TST deixa claro que a reintegração ao emprego (obrigação de fazer) só ocorrerá se a decisão for proferida durante o período da estabilidade. Do contrário, a empregada terá direito ao pagamento dos salários e acessórios (obrigação de pagar) do período entre a dispensa e o final da estabilidade.

O TST não considera abuso do direito de ação o fato de a empregada buscar o Judiciário apenas depois de findada a garantia de emprego, como revela a OJ 399 SDI-1.

Importante destacar o novo art. 391-A CLT, inspirado em reiteradas decisões do TST, que se baseavam na OJ 82 SDI-1. A nova norma passou a consagrar o direito à estabilidade gestante quando a gravidez ocorrer durante o aviso prévio, mesmo que indenizado. Destarte, se a empregada engravidar no lapso do aviso prévio indenizado, ela terá direito a ser reintegrada ao emprego.

O juiz do trabalho, de ofício ou a requerimento, poderá substituir a reintegração pelo pagamento dos salários e consectários do período entre a dispensa e o final da estabilidade, quando se convencer de que o retorno ao trabalho é desaconselhável (arriscado) – art. 496 CLT e Súmula 396 TST.

A estabilidade gestante não se confunde com a licença-maternidade. A empregada, por conta da gravidez, tem direito a 120 dias de licença-maternidade, sendo o período classificado, pela maioria dos doutrinadores, como de interrupção do contrato de trabalho (classificação doutrinária consagrada pelo fato de a empregada, durante o período de licença, não sofrer qualquer prejuízo). O empregador, desde que pessoa jurídica, tem a faculdade de se inscrever em um programa intitulado “Empresa Cidadã”. Fazendo isso, terá que conceder 180 dias de licença-maternidade (120 dias pagos pelo INSS e 60 dias pagos pelo empregador).

A Lei 12.873/2013 incluiu o § 5º ao art. 392-A e os arts. 392-B e 392-C à CLT, além dos arts. 71-A, 71-B e 71-C à Lei 8.213/91. Eis as novidades: (1) Finalmente acabou a contradição entre a CLT e a Lei 8.213/91, quanto à duração da licença-maternidade em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança. A licença será de 120 dias, independentemente da idade da criança. Importante destacar, no entanto, que não há licença-maternidade no caso de adoção ou guarda judicial de adolescente (pessoa que já completou 12 anos de idade – argúcia do art. 2º da Lei 8.069/90 – ECA). Também não há licença-maternidade para a guarda judicial que não tenha como escopo a adoção. (2) O empregado, homem ou mulher, independentemente do seu estado civil, que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de uma criança, terá direito à licença-maternidade de 120 dias (180 dias, caso a empresa esteja inscrita no Programa Empresa Cidadã). (3) A adoção ou guarda judicial conjunta, seja em união estável heteroafetiva, homoafetiva ou poliafetiva, ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães (homem ou mulher). (4) No caso de filho natural, se a mãe morrer no curso da licença-maternidade, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o usufruto da licença-maternidade por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito a genitora, salvo se o filho também tiver falecido ou tiver sido abandonado pelos pais. Com isso, a licença-maternidade deixa de ser um direito personalíssimo (intransferível). (5) Tudo o que foi dito no item “4” se aplica ao empregado (homem ou mulher) que adotar ou obtiver a guarda judicial para fins de adoção de criança, incluindo a relação homoafetiva e poliafetiva. (6) O prazo decadencial, para o requerimento da licença-maternidade, nos casos dos itens “4” e “5” (falecimento do titular do benefício), vai até o último dia do lapso previsto para o término do salário-maternidade devido originariamente.

A licença-maternidade é um período no qual a (o) empregada (o) recebe um benefício previdenciário intitulado “salário-maternidade”. A estabilidade, por sua vez, é uma garantia de emprego (durante o lapso de sua duração, a empregada não pode ser dispensada sem justa causa). A licença-maternidade dura 120 dias, enquanto que a estabilidade vai da concepção até cinco meses após o parto. Na adoção ou guarda judicial de criança (pessoa que ainda não completou 12 anos de idade), a empregada tem direito aos 120 dias de licença-maternidade, mas não tem direito à estabilidade gestante, exatamente pela ausência do seu fato gerador: a gravidez.

A única exceção exala da Lei Complementar 146/2014, que passou a consagrar o direito à estabilidade gestante àquele que detiver a guarda nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora. Nesse caso, o marido, além de ter direito à licença-maternidade, pelo seu tempo restante, nos termos do art. 392-B CLT c/c art. 71-B, caput, da Lei 8.213/91, também adquirirá estabilidade (garantia de emprego). Caso a criança fique órfã, a estabilidade passará a ser um direito daquele que detiver a guarda.